บทความ
โดย ศ. ดร. จุมพต สายสุนทร*
ที่มา: http://www.lawonline.co.th/Document/AcharnJumpot.doc


ฐานะทางกฎหมายของผู้รักร่วมเพศ

ปัญหารักร่วมเพศมิใช่ว่าเพิ่งเริ่มมีขึ้นในปัจจุบัน หากแต่มี มานานแล้ว แม้แต่ในสมัยคริสตกาล(๑) กระนั้นก็ตามสังคม บางสังคม ในสมัยโบราณก็มิได้ว่าการรักร่วมเพศเป็นเรื่องผิดปกติหรือเสียหาย แต่อย่างใด(๒) แต่กรณีหลังนี้ ดูจะเป็นข้อ ยกเว้นมากกว่าหลักทั่วไป เพราะโดยทั่วไปแล้ว ไม่ว่าในสังคมโบราณ หรือแม้แต่ในสังคม ปัจจุบันเอง สถานะของ ผู้รักร่วมเพศยังไม่เป็นที่ยอมรับของสังคม ตรงกันข้าม กลับถูกมองอย่างเหยียดหยามในสายตาของสังคมทั่วไป

บทความนี้มีจุดมุ่งหมายที่จะสะท้อนให้เห็นถึงทัศนคติของสังคมใน ปัจจุบันที่มีต่อสถานะของผู้รักร่วมเพศ โดยจะศึกษา ทัศนคติของศาล ในประเทศอเมริกา ซึ่งมีปัญหาของผู้รักร่วมเพศอยู่มาก และมีคดีขึ้น สู่ศาลเป็นประจำ และจะศึกษา ถึงสถานะของผู้รักร่วมเพศในสายตา ของกฎหมายไทย โดยเฉพาะประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๕ ว่าด้วย ครอบครัว ก่อนที่จะพิจารณาถึงทัศนคติของศาลหรือสถานะทาง กฎหมายของผู้รักร่วมเพศ คำถามแรกที่ไม่ควรมองข้าม คือคำถาม ที่ว่า ทำไมผู้ที่รักร่วมเพศจึงเรียกร้องให้สถานะของตนเป็นที่ยอมรับ ในสายตาของกฎหมาย คำถามนี้ไม่ว่าใน อเมริกาหรือที่อื่นใดในโลก คำตอบคงออกมาทำนองเดียวกัน คือ

ประการแรก ผู้รักร่วมเพศ ต้องการให้กฎหมายรับรองว่าสิ่งดังกล่าวเป็นสิ่งที่ถูกต้อง และชอบด้วยกฎหมายเนื่องจาก กฎหมาย เป็นหลักประกันประการสำคัญที่จะทำ ให้สถานะของตนเป็นที่ยอมรับและประการที่สองก็เป็นผลสืบเนื่องมา จากประการแรก กล่าวคือ เมื่อกฎหมายรับรองสถานะของ บุคคลดังกล่าวแล้ว ตนจะได้มีสถานะเช่นเดียวกับคู่สมรส ต่างเพศทั่วไป ซึ่งได้แก่ประโยชน์ต่างๆ ที่คู่สมรสทั่วไปพึงมีพึงได้ เช่น สิทธิ ทางทรัพย์สินระหว่างคู่สมรส สิทธิที่จะได้ ลดหย่อน ภาษี สิทธิในการเป็นทายาทโดยธรรม สิทธิในการเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนในกรณี คู่สมรสถูกทำละเมิด หรือสิทธิในการดำเนินคดีอาญาแทนคู่สมรส


ตลอดทั้งสิทธิอื่นๆ ที่คู่สมรสต่างเพศพึงมีพึงได้ เมื่อเป็นเช่นนี้ ผู้รัก ร่วมเพศจึงต้องการให้สถานะของตนเป็นที่ยอมรับ ในสายตาของ กฎหมาย จะได้ไม่ต้องเป็นพวก “แบบจิต” อีกต่อไป

ทัศนคติของศาลเกี่ยวกับสถานะของผู้รักร่วมเพศในอเมริกา ประเทศอเมริกานับว่าเป็นประเทศที่มีกฎหมาย โดยเฉพาะ
กฎหมายรัฐธรรมนูญรับรองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอย่าง กว้างขวาง ดังจะเห็นได้จากบทบัญญัติต่างๆ ที่รับรอง สิทธิของ ประชาชนในอันที่จะไม่ถูกแทรกแซง โดยกฎหมายของมลรัฐหรือ แม้แต่กฎหมายของสหพันธรัฐ เมื่อใดก็ตาม ที่สิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนถูกกระทบกระเทือนโดยกฎหมายของมลรัฐหรือแม้แต่ของสหพันธรัฐจะมีการทดสอบ เสมอว่า กฎหมายนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ หรือไม่

โดยเหตุที่กฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสัมพันธ์ทางครอบครับ จะเป็นเรื่องที่แต่ละมลรัฐออกกฎหมายกันเอง โดยรัฐบาล กลางมิได้ เข้าไปก้าวก่าย กฎหมายเหล่านี้มักจะถูกทดสอบเสมอว่าขัดต่อ รัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในส่วน ที่ว่าด้วยการสมรส ซึ่งผู้รักร่วมเพศมักจะอ้างเสมอว่าตนเองน่าจะมีสิทธิทำการสมรสได้ เช่นกัน แม้ว่ากฎหมายว่าด้วย ความสัมพันธ์ทางครอบครัวจะเป็น เรื่องที่อยู่ในอำนาจของมลรัฐแต่ละมลรัฐก็ตาม แต่ก็พอสรุปได้ว่า แนวโน้มส่วนใหญ่ มีลักษณะเหมือนกันคือ ถือว่าการสมรสจะมีได้ก็ แต่เฉพาะ “ชาย” และ “หญิง” เท่านั้น และหมายความถึง “ชายจริง”
และ “หญิงแท้”

เพราะกฎหมายยังไม่ยอมรับการสมรสระว่างชายกับชายด้วยกัน หรือหญิงกับหญิงด้วยกัน หรือแม้แต่ชายหรือหญิงที่ได้
ผ่าตัดแปลงเพศแล้ว กฎหมายก็ยังไม่ยอมรับว่าเป็น “ชาย” หรือ “หญิง” ในสายตาของกฎหมาย ดังจะเห็นได้จากตัวอย่าง ในคดีที่จะ กล่าวต่อไป

ยิ่งกว่านั้นกฎหมายของบางมลรัฐถึงกับห้ามการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันอย่างชัดแจ้ง เช่น กฎหมายของมลรัฐเท็ก
ซัส (๓) เป็นต้น กระนั้นก็ตาม ยังไม่เคยปรากฏว่ามีศาลใด ไม่ว่าของมลรัฐที่ห้ามการสมรสระหว่าง บุคคลเพศเดียวกันขัด ต่อรัฐธรรมนูญ เลย

คดีต่างๆ เกี่ยวกับสถานะของผู้รักร่วมเพศที่ขึ้นสู่ศาลในอเมริกา ตลอดทั้งปฏิกิริยาที่ศาลมีต่อสถานะของบุคคลเหล่านั้น พอ
จำแนกได้เป็นสองประเภท คือ ประการแรก คือ กรณีที่มีการสมรสเกิดขึ้นแล้ว โดยคู่ สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งสำคัญผิด หรือ
ถูกฉ้อฉลว่าคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่ง เป็นเพศตรงข้าม แต่มาทราบความจริงในภายหลังว่าคู่สมรสอีกฝ่าย หนึ่งเป็นเพศเดียว กับตน

ประการที่สอง คือ กรณีที่ทั้งสองฝ่ายเป็นเพศเดียวกัน และ ตั้งใจที่จะจดทะเบียนสมรสกัน ในกรณีแรกนั้น อาจถือว่าเป็น การสมรสโดยสำคัญผิดหรือ ถูกฉ้อฉลก็ได้ โดยที่ถ้าฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งทราบความจริงแต่แรกก็จะไม่“หลวมตัว” ทำการสมรส ด้วย คดีที่โด่งดังเกิดขึ้นที่ นิวยอร์ค คือ คดี Anonymous V. Anonymous (๔) ศาลสูง นิวยอร์คตัดสินว่า การสมรส ระหว่างบุคคลที่มีเพศเดียวกันไม่ถือว่ามีผลในทางกฎหมายแม้ว่าสามีจะเชื่อว่าภรรยาของตนเป็นเพศหญิงในขณะทำ
พิธีสมรสก็ตาม

ถ้าปรากฏความจริงว่าฝ่ายภรรยาได้ทำการผ่าตัดเปลี่ยนเพศ ศาลให้เหตุผลว่า แม้กฎหมายของมลรัฐนิวยอร์ค(๕) จะไม่มีบทบัญญัติห้ามการสมรสระหว่างบุคคลที่เป็นเพศเดียวกันก็ตาม แต่โดยจารีตประเพณีและโดยคำจำกัดความ ทั่วไปของคำว่า “การสมรส” แล้ว ย่อมหมายถึงเฉพาะการอยู่ร่วมกันระหว่างบุคคลต่างเพศที่แท้จริง เท่านั้น ศาลไม่อาจ ตีความเป็นอื่นได้ ดังนั้นจึงไม่อาจถือได้ว่ามี สัญญาสมรสเกิดขึ้นระหว่างโจทก์ ไม่ว่าโดยข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมาย ก็ตาม

หลังจากคดีนี้ก็มีคดี B.v.B.(๖) ตามมา โดยข้อเท็จจริงปรากฏว่าฝ่ายภรรยาขอให้ศาลมีคำพิพากษาให้การสมรสสิ้นสุดโดย
อ้างว่าสามีของตนเป็นเพศหญิง ศาลตัดสินว่าไม่มีการสมรสเกิดขึ้น โดยให้เหตุผลว่า ฝ่ายสามีไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ เช่นเดียวกับสามี ทั่วๆ ไปที่เป็นเพศชายได้(๗) และข้ออ้างของฝ่ายสามีที่ขอหย่าจึงตกไป เพราะเมื่อไม่มี การสมรส ก็ไม่อาจมีการหย่าได้

และในคดี Corbett v Corbett(๘) ศาลตัดสินว่าการสมรสระหว่างชายกับชายโดยที่ฝ่ายใดฝ่าย หนึ่งได้ผ่าตัดแปลงเพศ เป็นหญิงเป็นโมฆะ โดยศาลให้เหตุผลว่า แม้ จะมีการเปลี่ยนอวัยวะเพศแล้วก็ตาม ก็ไม่ทำให้ผู้ที่เปลี่ยนอวัยวะเพศ
กลายเป็นชายหรือหญิงตามนัยของกฎหมายได้

ส่วนในกรณีที่สอง ปรากฏในคดี Baker v. Nelson(๙) ศาลสูง แห่งมลรัฐมินิโซต้า เป็นศาลแรกที่ตัดสินคดีการ ขอจดทะเบียนสมรส ระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน โดยศาลดังกล่าวปฏิเสธข้ออ้างของผู้ร้อง ที่ว่าไม่มีกฎหมายของ มลรัฐบัญญัติห้ามการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน และศาลได้อ้างเหตุผลเช่นเดียวกับในคดี Anonymous ว่า
โดยจารีตประเพณีและโดยคำจำกัดความของคำว่า “การสมรส” หมายความถึงการสมรสระหว่างบุคคลต่างเพศเท่านั้น ศาลยังปฏิเสธ ด้วยว่าผู้ร้องถูกริดรอนสิทธิตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ

เมื่อศาลไม่ยอมให้ผู้ร้องทำการสมรส คดีต่อมาคือ คดี Jones v. Hallhan(๑๐) ซึ่งหญิงกับหญิงต้องการจดทะเบียน
แต่ศาลอุทธรณ์มลรัฐเคนตั๊กกี้ปฏิเสธที่จะให้มีการจดทะเบียนสมรส โดยอ้างจารีตประเพณี และคำจำกัดความของคำว่า
“การสมรส” เช่นเดียวกับในคดี Baker(๑๑) และในคดี Singer v. Hara(๑๒) ศาลแห่งมลรัฐวอชิงตันได้ปฏิเสธที่จะให้มี การจดทะเบียน สมรสระหว่างุคคลเพศเดียวกัน โดยให้เหตุผลเดียวกับคดี Baker และศาลยังวินิจฉัยต่อไปถึงสิทธิพื้นฐาน ของผู้ร้องด้วย โดยเฉพาะ บทบัญญัติแห่งกฎหมายครอบครัวของมลรัฐซึ่งบัญญัติว่า “การสมรส” เป็นสัญญา ระหว่าง “บุคคล” ที่มีอายุ ๑๘ ปี ...”(๑๓) และ โดยที่กฎหมายใช้คำว่า “บุคคล” นี้เอง ทำให้ผู้ร้องในคดีนี้อ้างว่ากฎหมาย มิได้ใช้คำว่า “ชาย” หรือ “หญิง” แต่ใช้คำกลางๆ ว่า “บุคคล”

ดังนั้นจึงไม่มีเหตุผลใดที่ศาลจะปฏิเสธการสมรสระหว่าง บุคคลเพศเดียวกัน แต่ศาลกลับไม่เห็นด้วยกับข้ออ้างดังกล่าว โดย ศาลให้เหตุผลว่า แม้กฎหมายจะใช้คำว่า “บุคคล” ก็ตาม แต่การ สมรสนั้นจะต้องมีทะเบียนสมรส ซึ่งหมายถึง ทะเบียนสมรสระหว่างชายและหญิงเท่านั้น ศาลจึงไม่อนุญาตให้มีการจดทะเบียน ศาลได้ วินิจฉัยต่อไปด้วยว่า
การที่ผู้ร้องถูกปฏิเสธมิให้ทำการสมรสนั้น มิใช่เพราะผู้ร้องถูกกีดกัน ทางเพศแต่อย่างใด หากเป็นเพราะ “ธรรมชาติ” หรือ “สภาพ” ของการสมรสเองมากกว่า

พอจะสรุปได้ว่า แนวโน้มของศาลในประเทศอเมริกานั้น ยังไม่ยอมรับการสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน โดยอ้างจารีต
ประเพณีที่ปฏิบัติกันมาบ้าง อ้างคำจำกัดความตามพจนานุกรมต่างๆบ้าง และถึงแม้ตัวบทกฎหมายจะ เปิดโอกาส ให้ศาลตีความได้ กว้างขวางเพียงใดก็ตาม ศาลก็ไม่ต้องการตีความให้กว้างถึงขนาด ยอมให้บุคคลเพศเดียวกันทำ การสมรสกันได้ อย่างไรก็ตาม

สิ่งที่ศาลในคดีต่างๆ ดังกล่าวข้างต้นมิได้วินิจฉัยเลย คือ ปัญหาที่ว่าทำไม บุคคลเพศเดียวกันจึงไม่สามารถสมรสกันได้
มีเหตุผลอื่นใดนอกเหนือจากจารีตหรือ คำจำกัดความหรือไม่ ที่ไม่ยอมให้บุคคล ดังกล่าวสมรสกัน อะไรคือสาระสำคัญหรือ วัตถุประสงค์ที่แท้จริงของการสมรส หรือว่าบุคคลเหล่านี้ถูกกีดกันโดยค่านิยมเก่าๆ หรือ อคติส่วนตัวโดยปราศจากเหตุผล อื่นใดมาสนับสนุน


สถานะของผู้รักร่วมเพศตามกฎหมายไทย

บทบัญญัติในมาตรา ๑๔๔๘ แห่งประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ บรรพ ๕ บัญญัติว่า “การสมรสจะทำได้ต่อเมื่อชาย และ หญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว ....” ถ้าพิจารณาเผินๆ เหมือนกับว่ากฎหมายได้บัญญัติไว้ชัดเจนแล้วว่าการสมรส จะมีได้ก็แต่ระหว่าง “ชาย” กับ “หญิง” เท่านั้น

กระนั้นก็ตาม ตัวบทมาตรา ๑๔๔๘ ยัง เปิดช่องให้คิดต่อไปได้ว่า คำว่า “ชาย” และ “หญิง” นั้นมีความหมายเพียงใด จะหมายความถึงเฉพาะ “ชายจริง” “หญิงแท้” หรือ รวมถึง “ชายเทียม” “หญิงเทียม” ด้วยหรือไม่

เพราะบุคคลสองประเภทหลัง นี้นอกจากสภาพจิตใจจะกลายเป็นเพศตรงข้ามแล้ว สภาพร่างกายก็ กลายเป็นเพศตรง ข้ามไปด้วยโดยการผ่าตัดเปลี่ยนเพศ ซึ่งมิใช่เรื่อง ยุ่งยากแต่อย่างใด ในสมัยที่วิทยาการทางการแพทย์เจริญก้าวหน้า
อย่างในปัจจุบัน

อย่างไรก็ดี ปัญหานี้ยังไม่เคยมีการศึกษาอย่างละเอียด จริงจังแม้แต่ในตำรากฎหมายครอบครัวเองก็มิเคยกล่าวถึงปัญหานี้ เลย และคดีทำนองเดียวกับที่เกิดในศาลอเมริกาก็ไม่เคยขึ้นสู่ศาลไทยมาก่อน

แต่ถึงแม้จะมีคดีขึ้นสู่ศาลไทย ผู้เขียนก็เชื่อว่าผลของการ ตัดสินคงเป็นทำนองเดียวกับศาลในอเมริกา และก็อาจอ้าง เหตุผล ทำนองเดียวกับศาลในอเมริกาด้วยก็เป็นได้ ทั้งนี้และทั้งนั้นก็ เนื่องจากค่านิยมของสังคมไทยในเรื่องครอบครัว ค่อนข้างละเอียดอ่อนกว่าในสังคมตะวันตกมาก เพราะขนบธรรมเนียมก็ดีการอบรมสั่งสอนก็ดี ต่างมีอิทธิผลมาก ต่อทัศนคติของคนในสังคมไทยอย่างมาก

กระนั้นก็ตาม ในอนาคตข้างหน้าหรือแม้แต่ในปัจจุบันเอง นักกฎหมายต้องเผชิญกับปัญหาของผู้รักร่วมเพศอย่างแน่นอน และ นักกฎหมายผู้มีความรับผิดชอบคงไม่ปล่อยให้ปัญหานี้ผ่านไปโดยไม่หาทางแก้ไข หรือปล่อยให้เป็นหน้าที่ของ ผู้อื่นที่ต้องรับผิดชอบต่อไป โดยที่นักกฎหมายกลับไม่มีบทบาทเลย ทั้งๆ ที่ปัญหาดังกล่าวท้าทายนักกฎหมายมากกว่า คนในวงการ อื่นเสียอีก

ดังนั้น ในส่ว่นที่ จะกล่าวต่อไปนี้จะได้กล่าวถึงสถานะทางกฎหมายครอบครัวของ ผู้รักร่วมเพศตามกฎหมายครอบครัว ปัจจุบันว่าเอื้ออำนวยต่อสถานะของผู้รักร่วมเพศมากน้อยเพียงใด

ซึ่งในการศึกษาสถานะของผู้รักร่วมเพศตามกฎหมายครอบครัวนี้ อาจแยกพิจารณาได้เป็นสองประเด็น

ประเด็นแรก เป็นกรณีที่บุคคลเพศเดียวกันจะทำการสมรส ประเด็นที่สอง เป็นกรณีที่มีการสมรสเกิดขึ้นแล้ว โดยฝ่าย ใดฝ่ายหนึ่งสำคัญผิด หรือ ถูกฉ้อฉล

ในประเด็นแรก หากบุคคลเพศ เดียวกันไม่ว่าจะเป็นชายด้วยกันหรือหญิงด้วยกันจะทำการสมรสตาม นัยแห่งมาตรา ๑๔๔๘ ประวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ คงถือไม่ได้ ว่ามีการสมรสเกิดขึ้น เพราะมาตรา ๑๔๔๘ ใช้คำว่า “ชาย” และ “หญิง” ซึ่งอย่างน้อยที่สุดก็ต้องเป็นกรณีที่มีร่ายกายเป็นชายและหญิง มิใช่มีร่างกายเป็นชายหรือหญิงทั้งคู่ แต่ฝ่ายใดฝ่าย หนึ่งมีจิตใจเป็นหญิง

แต่ปัญหาจะเกิดขึ้นเมื่อบุคคลที่จะทำการสมรสกันนั้น ฝ่ายใด ฝ่ายหนึ่งได้ทำการผ่าตัดแปลงเพศทำให้สภาพร่างกาย เป็นหญิงหรือชายได้ กรณีนี้จะถือได้หรือไม่ว่า ผู้ที่ทำการผ่าตัดแปลงเพศนั้นเป็น“ชาย” หรือ “หญิง” ตามนัยมาตรา ๑๔๔๘ ปัญหานี้ขึ้นอยู่กับการ ตีความกฎหมาย คำว่า “ชาย” และ “หญิง” ว่าจะหมายความเฉพาะแต่“ชายจริง” “หญิงแท้”
แต่โดยกำเนิดเท่านั้น หรือจะหมายความรวมถึง “ชายเทียม” “หญิงเทียม” ที่ผ่าตัดแปลงเพศในภายหลังด้วย ยังไม่เคย
ปรากฏว่ามีปัญหาทำนองนี้ขึ้นสู่ศาลไทยมาก่อน แต่ถ้าพิจารณาจาก แนวคำพิพากษาของศาลในอเมริกาแล้ว จะเห็นได้ว่า ศาลไม่ตีความ คำว่า “ชาย” และ “หญิง” ก็ตาม (คดี Singer v. Hara) ศาลก็ยังตีความคำว่า “บุคคล” ให้หมายความถึง แต่เฉพาะ “ชายจริง” และ “หญิงแท้” เท่านั้น

อย่างไรก็ดี ยังได้กล่าวแล้วข้างต้นว่า ในการตีความนี้ ศาลมิได้วินิจฉัยถึงสาระสำคัญหรือวัตถุประสงค์ของการ มีครอบครัวมาประกอบการพิจารณา เพราะถ้าศาลนำสิ่งเหล่านี้มาประกอบการ พิจารณา ศาลอาจตีความคำว่า “ชาย”
หรือ “หญิง” ให้รวมถึงบุคคลที่ผ่าตัดแปลงเพศด้วยก็ได้

ในประเด็นที่สอง ถ้าเป็นกรณีที่คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจดทะเบียนสมรสโดยสำคัญผิดหรือถูกฉ้อฉล และคู่สมรส ฝ่ายนั้นมารู้ ความจริงในภายหลังว่า คู่สมรสของตนนั้นเป็นเพศเดียวกับตน และ ได้ผ่าตัดแปลงเพศ ปัญหามีว่า การจดทะเบียนสมรสดังกล่าวจะมีผล ทางกฎหมายประการใดหรือไม่

สำหรับปัญหานี้ ต้องดูว่าสาระสำคัญของคำว่า “การสมรส” ตามนัยมาตรา ๑๔๔๘ ขึ้นอยู่กับคุณสมบัติของคู่สมรสว่า ต้องเป็นชายโดยกำเนิดหรือหญิงโดยกำหนิดหรือไม่ ถ้าขึ้นอยู่กับคุณสมบัติดังกล่าวแล้ว ความรู้หรือไม่รู้ของคู่สมรสก็มิใช่ สาระสำคัญแต่อย่างใด เพราะตราบใดที่คู่สมรสมิใช่ “ชายจริง” “หญิงแท้” แล้ว ก็ย่อมถือไม่ได้ว่ามีการสมรสเกิดขึ้น

สิ่งที่นายทะเบียนออกให้จึงไม่ถือว่าเป็นทะเบียนสมรส คงไม่ต่างจาก กระดาษธรรมดาๆ ใบหนึ่งเท่านั้น

แต่ถ้าหากคำว่า “ชาย” และ “หญิง” มีความหมายรวมถึงบุคคลที่แปลงเพศด้วยแล้ว จะถือว่าไม่มี การสมรสเกิดขึ้นคง ไม่ได้ แต่มีปัญหาว่าการสมรสโดยสำคัญผิด เช่นนั้นเป็นการสำคัญผิดในตัวบุคคล (มาตรา ๑๕๐๕) ซึ่งจะทำให้การสมรส เป็นโมฆียะ หรือว่าเป็นการสำคัญผิดใน “คุณสมบัติ” ของ บุคคลซึ่งไม่ทำให้การสมรสเสื่อมเสียไป เพราะไม่มีกฎหมาย บัญญติ ให้การสมรสเสื่อมเสียเพราะเหตุสำคัญผิดในคุณสมบัติของคู่สมรส

แต่ถ้าเป็นกรณีฉ้อฉล (มาตรา ๑๕๐๖) ก็ดูแต่เพียงว่าถึงขนาดหรือไม่ เท่านั้น ซึ่งเป็นเรื่องที่จะต้องนำข้อเท็จจริง มาพิสูจน์กัน

แต่จะเห็นได้ว่าในคำพิพากษาของศาลอเมริกานั้น ในคดี Anonymous ศาลมิได้ แยกหรือชี้ให้ชัดเจนไปว่า การสำคัญผิด ในเพศของคู่สมรสนั้นเป็น การสำคัญผิดในตัวคู่สมรสหรือเป็นการสำคัญผิดในคุณสมบัติของคู่ ขึ้น แต่ศาลก็ตัดสินว่า ไม่มีการสมรสเกิดขึ้น เพราะตราบใดที่คู่ สมรสมิใช่ชายจริงและหญิงแท้แล้ว ก็มิต้องพิจารณาต่อไปว่าการสมรสจะเกิดขึ้น โดยสำคัญผิดหรือฉ้อฉลหรือไม่ และถึงแม้คู่สมรสทั้งสองฝ่ายต่างสำคัญผิดซึ่งกันและกัน หรือต่างฉ้อฉลซึ่งกันและกัน เช่น ฝ่ายชายคิดว่าคู่สมรสอีกฝ่ายเป็นหญิง ในขณะที่ฝ่ายหลังก็คิดว่าอีกฝ่ายเป็นชาย ผลในทางกฎหมายคงอธิบายได้เช่นเดียว กันคือ ถ้าคุณสมบัติของการสมรสอยู่ที่ความเป็นหญิงและชายโดยกำเนิด การสมรสก็ไม่เกิดขึ้นเลย แต่ถ้าคุณสมบัติ
ของผู้ที่จะทำการสมรสมิได้จำกัดเพียงชายหรือหญิงโดยกำเนิด ถ้าเป็นกรณีสำคัญผิดก็อาจทำให้การสมรสเป็นโมฆียะได้ (ถ้าการ สำคัญผิดในเพศถือเป็นการสำคัญผิดในตัวบุคคลตามนัยมาตรา ๑๕๐๕)

แต่ถ้าเป็นกรณีที่ต่างฝ่ายต้องฉ้อฉล อาจจะอ้างประโยชน์ตามมาตรา ๑๕๐๖ เพื่อให้การสมรสเป็นโมฆียะไม่ได้ เพราะถือว่าใช้สิทธิโดยไม่สุจริต (มาตรา ๕) ทั้งคู่ก็ได้การพิจารณาผลในทางกฎหมายดังกล่าวข้างต้นนี้ เป็นการ พิจารณาที่มิได้เป็นเด็ดขาดหรือยุติแต่ประการใด เพราะการที่จะมีผลทางกฎหมายเป็นอย่างใดนั้น ขึ้นอยู่กับเงื่อนไข ในการตีความด้วย

และในการตีความจะพิจารณาโดยใช้เหตุผลทางตรรกวิทยาอย่างเดียวไม่ได้ ต้องคำนึงถึงปัจจัยอื่นๆ โดยเฉพาะทัศนคติ หรือแนวปฏิบัติของสังคมประกอบด้วย หรือ จะต้องดูผลกระทบที่จะเกิดต่อผู้รัก ร่วมเพศประกอบด้วย เช่นปัญหาที่ว่าบุคคล ที่ทำการผ่าตัดแปลงเพศจะกลายเป็นบุคคลที่ถูกลืม เพราะตนเองจะสมรสกับใครไม่ได้เลย ไม่ว่ากับชายหรือหญิงก็ตาม
เพราะตนเองมิใช่ชายหรือหญิงโดยกำเนิดเสียแล้ว

ปัญหานี้เองที่นักกฎหมายควรคำนึงถึงด้วยว่ากฎหมายควรจะยอมรับหรือคุ้มครองบุคคลประเภทนี้มากน้อยเพียงใด ทั้งนี้และทั้งนั้นก็โดยการพิจารณาถึงสาระสำคัญ หรือ วัตถุประสงค์ของการมีครอบครัวว่าเป็นประการใดกันแน่ อะไรคือสาระสำคัญของการมีครอบครัวการพิจารณาถึงสาระสำคัญของการมีครอบครัว จะช่วยให้เข้าใจถึง ธรรมชาติ ของการมีครอบครัวได้ดียิ่งขึ้น อันจะเป็นสิ่งที่จะนำมา ประกอบการตีความกฎหมายหรือสามารถแก้ปัญหาที่เกิดขึ้น ตลอด
ทั้งสามารถคุ้มครองสิทธิของบุคคลบางประเภทที่ยังไม่ได้รับการ คุ้มครองจากกฎหมายเหมือนคนอื่นๆ

แต่ในการพิจารณาถึงสาระสำคัญของการมีครอบครัวยังมีปัญหาต่อไปอีกว่าแนวความคิดใดเป็นแนวความคิดที่ถูกต้องและ
มีประสิทธิภาพมากที่สุดอันจะนำไปสู่การคุ้มครองสิทธิของบุคคลโดยเสมอหน้ากันสาระสำคัญประการแรก คือ
จะถือหรือไม่ว่าสาระสำคัญ ของการมีครอบครัวอยู่ที่การสืบชาติพัน์มนุษย์แต่เพียงอย่างเดียว จึงขัดต่อวัตถุประสงค์นี้ แต่สิ่งที่ปรากฏในปัจจุบันคือ ความจำเป็นทางเศรษฐกิจทำให้แนวความคิดดังกล่าวเปลี่ยนไป

ดังจะเห็นได้จากการ รณรงค์วางแผนครอบครัว หรือโดยการที่รัฐออกกฎหมายสนับสนุนครอบครัวให้มีบุตรน้อย (ในบางประเทศ) เป็นต้น เมื่อเป็นเช่นนี้การยอมรับสถานะของผู้รักร่วมเพศจะเป็นปัจจัยเสริมแนวโน้มใหม่
ของสังคมหรือไม่ และในบางครั้ง การสมรสระหว่างชายและหญิง เองก็ไม่อาจตอบสนองสาระสำคัญในข้อนี้ได้ เช่น กรณีที่ฝ่ายใดฝ่าย หนึ่งหรือทั้งสองฝ่ายเป็นหมัน ซึ่งความไม่สามารถสืบชาติพันธุ์มนุษย์ได้

เพราะเหตุนี้ก็หาได้ทำให้การสมรสเสื่อมเสียแต่ประการ ใดไม่ สาระสำคัญประการที่สอง หากสาระสำคัญของการมี
ครอบครัวเป็นเรื่องที่กฎหมายต้องการคุ้มครองบุคคลที่ต้องการ ผูกพันชีวิตอยู่ร่วมกัน ก็ไม่มีเหตุผลใดที่กฎหมาย จะไม่ยอมรับรอง การใช้ชีวิตร่วมกันของบุคคลที่เป็นเพศเดียวกัน เพราะบุคคลเหล่านี้บางครั้งสามารถแสดง ให้เห็นได้ว่ามีความผูกพันที่ยั่งยืนมั่นคงไม่แพ้ คู่สมรสต่างเพศเลย และอาจมั่นคงกว่าบางคู่ด้วยซ้ำไป

ถึงแม้กฎหมาย จะรับรองสิทธิของผู้รักร่วมเพศในอนาคต ข้างหน้าก็ตาม ก็มิได้หมายความว่าปัญหาต่างๆ จะหมดไป ตรงกันข้าง การแก้ไขกฎหมายให้ยอมรับสถานะของผู้รักร่วมเพศมากขึ้น กลับเป็นจุดเริ่มต้นของปัญหาอื่นที่จะตามมา
อย่างน้อยที่สุดกฎหมายครอบครัวในปัจจุบันเองจะได้รับความกระทบกระเทือนใน หลายๆ ส่วน นอกจากนี้ กฎหมายอื่นๆ ก็จะได้รับความ กระทบกระเทือนไปด้วย บางทีถึงกับกลัวไปว่าชายจะเปลี่ยนเพศเป็นหญิงเพื่อจะได้ไม่ถูกเกณฑ์ทหาร
เป็นต้น อย่างไรก็ดี การจะแก้ไข กฎหมายหรือไม่นั้น จำต้องคำนึงถึงปัจจัยอื่นๆ ประกอบด้วย เช่นขนบธรรมเนียม และแนวปฏิบัติของคนในสังคมทัศนคติโดยทั่วไป ของคนในสังคมเกี่ยวกับการรักร่วมเพศ ตลอดทั้งผลที่จะตามมาจาก
การแก้ไขกฎหมายว่ามีผลต่อสังคมมากน้อยเพียงใด

ซึ่งปัจจัยทางสังคมนับว่ามีความสำคัญมากต่อการแก้ไขกฎหมาย เพราะกฎหมาย และสังคมเป็นของคู่กัน
ไม่อาจจะแยกอันใดอันหนึ่งโดยไม่คำนึงถึงผลกระทบที่มีต่ออีกอันหนึ่งได้.

 

* น.บ. น.บ.ท., อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

๑ Thou shalt not lie with mankind, as with womankind : it is abomination. Leviticus ๑๘ : ๒๒
๒ เช่นในสังคมอียิปต์โบราณ และกรีกโดเรียน ไม่ถือว่าการรักร่วมเพศเป็นเรื่องน่าอับอาย

๓ Texas Family Cod Ann. Tit ๑, Section ๑.๐๑ (Vernon ๑๙๗๕)
๔ ๖๗ Misc ๒d. ๙๑๒, ๒๓๔ N.Y.S. ๒d. ๔๙๙ (Sup. Ct. ๑๙๗๑)
๕ N.Y. Domiestic Relation Law. Setion ๕-๒๕ (Mc Kinney ๑๙๗๗)
๖ ๗๔ Misc. ๒d. ๑๑๒, ๓๕๕ N.Y.S. ๒d. ๗๑๒ (๑๙๗๔)
๗ ศาลพบว่าฝ่ายสามีไม่มีอวัยวะเพศชายที่แท้จริงที่สามารถสืบพันธุ์ได้
๘ (๑๙๗๐) ๒ All, E.R. ๓๓
๙ ๒๙๑ Minn ; ๓๑๐, ๑๙๑ N.W. ๒d. ๑๘๕ (๑๙๗๑) appeal dismissed ๔๐๙ U.S. ๘๑๐(๑๙๗๒)
๑๐ 501 S.W. ๒d. ๕๘๘ (K.y. ๑๙๗๓)
๑๑ เนื่องจากกฎหมายครอบครัวของมลรัฐเคนตั๊กกี้มิได้ให้คำจำกัดความคำว่า “การสมรส” ศาล ถึงถือตามแนวปฏิบัติของ ศาลก่อนๆ และอ้างคำจำกัดความในพจนานุกรมหลายฉบับ
๑๒ ๑๑ Wash Ap ๒๔๗, ๕๒๒ P. ๒d ๑๑๘๗ (๑๙๗๔)
๑๓ Wash Rev Cod Ann. Section ๒๖, ๐๔, ๐๑๐ (West Supp ๑๙๗๙)

ที่มา: http://www.lawonline.co.th/Document/AcharnJumpot.doc